چكيده

اعمال منافي عفت و روابط نامشروع از به جرائم جنسي هستند كه در ادوار قانون‌گذاری قبل و بعد از انقلاب قانون‌گذار به آن توجه داشته است و از مواد 638 الي 641 قانون مجازات اسلامي نموده يافته است . اما مراجع رسيدگي به اين نوع جرائم و حق تحقيق و تعقيب با ملغي شدن قانون آئين دادرسي كيفري محاكم عمومي و انقلاب و تصويب قانوني آئين دادرسي كيفري سال 92 و اجرايي شدن آن از مورخ 1/4/94 اختلاف‌هایی باهم داشته و دارند كه به نظر می‌رسد با توجه به نشست آراء در اين زمينه رأی و وحدت رويه دیوان عالی كشور راهگشا باشد . علی‌ای‌حال با دقت نظر در آراء محاكم و نظريات مشورتي اداء حقوقي به نظر می‌رسد جرائم جنسي فيزيكي مستقيماً در محاكم مطرح شوند و غیرازآن با داشتن يكي از چهار شرط ، شاكي خصوصي در منظر و ملأعام ،سازمان‌یافته ،‌به عنف ،‌در دادسرا رسیدگی شود .

مقدمه

مطابق اصل 159 قانون اساسي مرجع رسمي تخلفات و شكايات ،‌دادگستري است . تشكيل دادگاه‌ها و تعيين صلاحيت آن‌ها منوط به‌حکم قانون است و مطابق ماده يك قانون آئين دادرسي كيفري مصوب 4/11/1392 ،‌كشف جرم ،‌تعقيب متهم ،‌تحقيقات مقدماتي در زمره اين قانون است و مطابق ماده 7 قانون یادشده در تمام مراحل دادرسي كيفري ،‌رعايت حقوق شهروندي مقرر در قانون احترام به آزادی‌های مشروع و حفظ حقوق شهروندي از سوي تمام مقامات قضائي ضابطان دادگستري و ساير اشخاصي كه در فرايند دادرسي مداخله دارند الزامي است . بعد از اجرايي شدن قانون آئين دادرسي كيفري از تاريخ 1/4/94 در اجراي مواد 102 و 306 قانون آئين دادرسي كيفري اختلاف‌نظرهایی در تحقيق و تعقيب جرم منافي عفت در بين قضات محترم دادسرا و دادگاه و همچنين بين قضات خود دادسرا ،‌و خود دادگاه به وجود آمده است كه باعث مخدوش شدن حقوق شهروندي گرديده . بدین‌صورت كه بعضي عقيده دارند كه تحقيق و تعقيب كليه جرائم منافي عفت و روابط نامشروع به عهد محاكم است و بعضي نيز عقيده دارند كه تحقيق و تعقيب جرم روابط نامشروع در صلاحيت دادگاه است و جرائم منافي عفت عمومي به عهده دادگاه است و اين برداشت به لحاظ عدم تعريف اين نوع جرائم در قانون می‌باشد .ما در این مقاله برانیم که وظایف دادسرا دادگاه‌ها را مطابق قانون آئین دادرسی کیفری سال 1392 تبیین نمائیم .

اعمال منافی عفت

عمل منافی عفت هر کاری است که به ا مور جنسی مربوط بوده و بـرحسب عرف و احساسات عمومی شرم­آور باشد.و قانون آن را جرم شمرده باشد، مانند هتک ناموس (مواقعه) یا توزیع مطبوعات خلاف عنف و اخلاق عمومی (ماده213 مکرر قانون جـزا) و تشویق به فساد اخلاق و شهوت‌رانی جوانان کمتر از 18 سـال (ماده 211 قانون جـزا) و استفاده از فحشاء (قوادی، داشتن فاحشه خانه، اجیـرکردن فواحش) لازم نیست که قصد مجرم این جرم شهوت‌رانی باشد بلکه ممکن است اغراض دیگر از قبیـل انتقـام باشد. (والاّ داخل در توهین خواهد شد، اگر سایر شروط آن جمع شود) و عفت مجنی علیـه را جریحه­دار کند و قصد نتیـجه هم وجود داشته باشد.[1]

ماده 211 قانون مجازات عمومی سابـق بیـان می­داشت:

هرکس بکارت دختری را عنفـاً زایل نماید به حداکثـر مجازاتی که در هر مورد برای هتک­ ناموس مقرر است محکوم خواهد شد و اگر ازاله بکارت به طریقـی غیر از مواقعـه بوده است مجازات مرتکب حبس تأدیبی از یک الی سـه سال خواهد بود و به علاوه در هرصورت مرتکب به تأدیه پنجاه الی دو هـزار تومان در وجه مجـنیٌ علیهـا محکوم می­شود.[2]

ماده 213 مکرر بیان می­داشت:

 اشخاص ذیل به حبس تأدیبی از یک ماه تـا یک سال محکوم خواهنـد شد.

  1. هرکس نوشته یا طرح یـا گراور یـا نقاشی یـا تصاویر یـا اعلانات یـا علائم یـا فیلم سینما و به طورکلی هرشیء دیگری را که عفت و اخلاق عمومی را جریحه­دار نماید...[3] 

 ماده 101 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1361 عنـوان می­داشت:

   «هرگاه مرد و زنی که بیـن آن­ها عقلـه­ی زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافی عفت غیـر از زنا از قبیل تقبیـل یـا مضاجعه شوند، به شلاق تـا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل بـا عنف و اکراه باشد فقط اکراه­کننده تعزیر می­شود»

 و درخصوص روابط نامشروع ماده212 قانون مجازات عمومی بیان می­داشت:

 «کسانی که عالماً مرتکب یکی از اعمال ذیل شوند به حبس تأدیبی از شش ماه تـا سه سال محکوم خواهند شد.

1- هر زن شوهردار که با مردی رابطه نامشروع داشته باشد

2- هر مرد زن­داری که با زنی رابطه نامشروع داشته باشد

3- هر مردی که با زن شوهردار رابطه نامشروع داشته باشد

4- هر زنی که در قیـد زوجیت یـا عده دیگری است مزاوجت نماید

5- هر مردی که با زن شوهردار یا زنی که در عده دیگری است ازدواج کنـد

6- هر عاقدی که زن شوهردار یا زنی که در عده دیگری است برای مردی تزویج کنـد.

در مورد فقره 2 این مـاده زوجه و در مورد فقره 1 و 3 زوج مدعی خصوصی داشته بوده و تعقیب جزایی موکول به شکایت اوست.»[4]

قانون مجازات اسلامی مصوب 1361 سخنی از روابط نامشروع به میان نیاورده بود و از سوی دیگر محاکم نمی­دانستند که آیا ماده 101 مشمول روابط نامشروع می­گردد یا خیر و آیا شقوق یک تا پنج ماده 212 قانون مجازات عمومی نسـخ شده است یا خیر. لذا موضوع به شرح ذیل از اداره حقوقی استعلام گردید و اداره حقوقی موضوع استعلام را پاسخ داده است.

سئوال: آیا ماده 101 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 شقوق ماده 212 قانون مجازات عمومی مصوب1304 را نسـخ نموده یا خیـر؟

«نظریه اداره حقوقی»

 با تصویب ماده 101 قانون تعزیرات که هر نوع عمل منافی عفت و رابطه نامشروع مرد با زن را شامل می­شود، شقوق یک تا پنج ماده 212 قانون مجازات عمومی منسوخ به شمار می­رود.» [5]

 ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375بیـان می­دارد:

 «هرگاه مرد و زنی که بیـن آن­ها علقـه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یـا عمل منافی عفت غیـر از زنا از قبیـل تقبیـل یا مضاجعه شوند به شلاق تا99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه­ کننده تعزیر می­شود.

1. مقصود از علقه زوجیت

علقه زوجیت در این ماده اعم از علقه زوجیت موقت و دائم است. از این­رو به صرف این­که زن و مردی در علقه زوجیت دائم یا منقطه یکدیگر باشند نمی­توان روابط آن­ها را نامشروع و از مصادیق اعمال منافی عفت دانست هرچند که واقعه نکاح مطابق ضوابط قانونی (در مورد دائم) به ثبت نرسیده باشد زیرا ثبت واقعه نکاح جزء ارکان عقـد نیست که فساد ناشی از عدم ثبت آن به آثار خود عقد سرایت کند. (دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد1، ص207) بلکه این امر تخلفی است که برای آن مجازات مقررگردیده و عدم انجام این تکلیف قانونی مبطل عقـد و مانع جری آثار شرعی نکاح نخواهد بود تا بتوان به استنـاد آن روابط چنیـن زن و مردی را نامشروع و منافی عفت دانست.

 «با عنایت به ملاک مستفاد از ماده 66 ق.م.ا با توجه به این­که شرط در تحقق رابطه نامشروع موضوع موضوع ماده 637 ق.م.ا عدم علقه زوجیت است، درصورتی که دادگاه وجود رابطه زوجیت را بر اساس عقد ازدواج منقطع بـا اظهار طرفیـن ثابت و صادق بداند مجوزی برای اعمال مجازات مقرر در ماده 637 نخواهد بود.»

(نظریه شماره 506/7 - 4/2/1376 اداره حقوقی قـوه قضائیـه -  نقـل از ریاسـت جمهوری مجموعه قانون مجازات اسلامی، ص257)

2. طرق اثبـات

اثبات اعمـال منافی عفت یـا روابط نامشروع مانند بقیـه جرائم است و رعایت شرایط اثبات زنا در اینجا ضروری نیست. مرحوم شیخ مفید برای برخی از این اعمال شهادت دو مرد را لازم دانسته است. (سلسله الینـا بیـع الفقهیـه، جلد2، ص34)

3. حدود روابط نامشروع و اعمال منافی عفت

ظهور ماده 637 ق.م.ا و هم­چنیـن قید مصادیق تمثیلـی «تقبیـل» و «مضاجعه» و قید عبارت «عمل منافی عفت غیر از زنا» در این ماده مؤید آن است که حدود شمول ماده 637 ق.م.ا تنها در خصوص روابط نامشروع اعمال منافی عفت فیـزیکی و حضوری است و روابط غیرفیزیکی و غیرضروری از قبیـل نامه­نگاری، مکالمه تلفنی و اینتـرنتی را نمی­توان مشمول مقررات مندرج در این ماده دانست. (در این خصوص ر.ک نظریه­ی مشورتی شماره 2452/7- 1/6/1378 اداره حقوقی قوه قضائیه مندرج در ذیل شماره 4 حاشیه همین ماده)

در دادنامه­ی شماره 188- 26/6/69 تصریح شده: «...]متهم[ به انجام رابطه نامشروع و صحبت کردن با زن نامحرم (متهمه) و بردن وی به خانه­اش اقرار کرده ]و دادگاه[ انطباق قهری عمل وی با ماده ]637 ق.م.ا[ به تحمل... شلاق محکوم نموده...» ]و این حکم در دیوان عالی تأییدگردیده[ (بازگیر، حدود، ص321)

4. تمثیلی بودن مصادیق عمل منافی عفت در ماده

مصادیق مذکور، در این ماده – تقبیل (بوسیدن) و مضاجعه (درآغوش هم خوابیدن یا بغل کردن) از باب تمثیل بوده و مفاد این ماده کلیه روابط نامشروع و اعمال مـنافی عفت غیر از زنا را در بر می­گیرد. در­ این خصوص اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه مشورتی شماره5881/7-15/9/1378 اعلام داشته: «بیان تقبیل و مضاجعه در ماده 637 ق.م.ا تمثیلی است و حصری نیست و شامل موارد مشابه که عمل منافی عفت به آن صدق نماید نیز می­گردد.» (نقل از ریاست جمهوری، مجموعه قانون مجازات اسلامی، ص257)

 با این حال باید توجه داشت که رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت باید به­گونه­ای باشد که شرعاً و عرفاً بتوان برآن عنوان رابطه­ی نامشروع اطلاق نمود؛ از این­رو «صرف مکاتبه مبنی بر ابراز تمایل و علاقه به ازدواج بین مرد و زنی که فاقد موانع نکاح باشند جرم تلقی نمی­شود...» (نظریه مشورتی شماره979/7- 2/3/1363 اداره حقوقی قوه قضائیه- شهری و ستوده، نظرهای اداره حقوقی قوه قضائیه، جلد1، ص221) هم­چنین حسب نظریه­ی مشورتی شماره2452/7- 1/6/1378: «صرف نوشتن نامه­ی عاشقانه از مصادیق رابطه­ی نامشروع محسوب نمی­شود.» (نقل از ریاست جمهوری، مجموعه قانون مجازات اسلامی، ص257)[6]

علی­رغم این­که روابط نامشروع و اعمال منافی عفت در قانون مجازات عمومی و قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده لیکن تعریفی از آن نشده است و از همین­رو است که در برداشت از مواد 102 و 306 قانون آئین دادرسی کیفری رویه­های مختلفی در عمل ایجاد شده است. و غرض از بیان مواد قانونی پیش­گفته در تبیین این دو ماده مزبور می­باشد. قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392 که در تاریخ 24/3/1394 اصلاح گردید قبل از اصلاح ماده102 به شرح ذیل بیان می­داشت:

 «انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرائم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم درمرئی و به نظر عام واقع شود. و یا دارای شاکی باشد که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می­شود.

ماده306

«به جرائم زنا و لواط و سایر جرایم منافی عفت به­طور مستقیم در دادگاه صالح رسیدگی می­شود»

مادة فوق و تکالیف بازپرسی در جرائم منافی عفت:

  در جرائم منافی عفت، اصل بر عدم تعقیب و تحقیق است زیرا قانون­گذار چنین مقرر داشته­ است:

«تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرایم منافی عفت ممنوع است» اما بر این قاعده، دو استثناء به شرح زیر وارد شده است:

1- جرم در مرئی و منظرعام واقع شده باشد؛

2- شاکی خصوصی شکایت کند.

 در این صورت تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می­شود. با این ترتیب قانون­گذار، حق تحقیق دربارة چنین جرایمی را از مقامات قضایی دادسرا سلب و به دادگاه سپرده است در این وضعیت دادستان مکلف است پرونده را با یک یادداشت اداری به دادگاه بفرستد[7]

مادة 102 ق.آ.د.ک در مورخه 24/3/1394 اصلاح گردید.

Pماده 102 (اصلاحی)

«انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد که در این صورت تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط مقام قضایی انجام می­شود.

و مادة 306 در مورخه24/3/1394 اصلاح شد.

Pماده 306 (اصلاحی)

به جرایم منافی عفت به­ طورمستقیم در دادگاه صالح رسیدگی می­شود.

تبصرة (الحاقی 24/3/1394) منظور از جرائم منافی عفت در این قانون جرایم جنسی حدّی، هم چنین جرائم رابطة نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه است.

در خصوص انجام تحقیقات مقدماتی به نظرادارة حقوقی به شماره2462/93/7 مورخ9/10/93 به شرح ذیل است:

1- با توجه به ذیل مادة 341 و نیز مادة 102 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392، انجام تحقیقات مقدماتی در مواردی که پرونده مستقیماً در دادگاه مطرح می­شود توسط دادگاه مطابق مقررات مربوط صورت می­گیرد. بنابراین قضات دادگاه­ها که وظیفه تحقیقات مقدماتی در جرایم مذکور را به عهده دارند در جرایمی که در مرئی و منظرعموم واقع می­شوند، همان اختیارات مقامات دادسرا را دارا می­باشد.

2- با اتخاذ ملاک از مادة 78 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392 و ضرورت انجام اقدامات فوری درخصوص جرایم موضوع ماده102 قانون فوق­الذکر درصورتی که در مرئی و منظرعموم واقع شوند، قضات دادسرا اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحاء آثار جرم و مخفی شدن متهم انجام و مراتب را به دادگاه صالح اعلام می­نماید.

نظریة شمارة764/93/7- ¾/93 ادارة کل حقوقی قوة قضائیه:

«جرم موضوع مادة 637 قانون مجازت اسلامی1375 را مقنن در فصل هجدهم قانون مجازات اسلامی1375 و از جمله جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی منظور نموده است؛ لذا از مصادیق جرایم علیه عفت عمومی محسوب و مشمول اطلاق جرایم منافی عفت مذکور در مادة 306 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392 می­گردد و طبق بنـد پ مادة 47 قانون مجازات اسلامی1392، اجرای مجازات در خصوص این جرم قابل تعلیـق نیست»[8]

رأی وحدت رویه شمارة1189- 30/3/1336 هیئت عمومی دیوان عالی­کشور در خصوص فرق بین منافی عفت و هتک ناموس بیان می­دارد:

«منظور از عبارت عمل منافی عفت غیر از هتک ناموس این است که با مجنی­علیها اعمال منافی عفت غیر از مواقعه انجام شده باشد والاّ ارتکاب مواقعه به عنف با زن یا دختر بدون رابطة زوجیت اعم از قُبُل یا دُبُر هتک ناموس (زنا) می­باشد و تلقی لواط از وطی در دبر با اناث صحیح نیست.)[9]

مادة102 ق.آ.د.ک در مقایسه با مادة43 ق.آ.د.ک دارای نکاتی به شرح ذیل است:

نکتة1- تبصرة مادة43ق.آ.د.ک سابق نیز چنین مقرر می­داشت: تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی باشد که دو مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می­گیرد.

نکتة2- در این ماده قانون­گذار به صورت مطلق انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت را ممنوع دانسته است. بنابراین تفاوت این ماده نسبت به مشابه آن در قانون سابق آن است که در قانون سابق صرفاً تحقیق در جرایم منافی عفت را ممنوع دانسته بود. درحالی که در قانون جدید علاوه بر ممنوعیت تحقیق قانون­گذار پا را فراترگذاشته و انجام تعقیب را نیز ممنوع دانسته است.

نکتة3- مقصـود قانون­گذار از عبـارت «پرسش از هیچ فـردی در ایـن خصوص مجـاز نیست» همان

ممنوعیت تحقیق است. از طرف دیگر این مجاز نبودن مطلق است و دادستان و بازپرس نباید از هیچ کس اعم از متهم، شهود یا مطلع، پرسشی در این خصوص داشته باشد.

(با این حال این عدم جواز مطلق در چهارحالت لغو و در آن­ها تحقیق و تعقیب مجاز داشته شده است و در این چهارحالت، مقام قضائی تعقیب و تحقیق را انجام خواهد داد. این چهارحالت عبارتند از: 1/ جرم در مرئی و منظرعام واقع شود (یعنی این­که مشهود باشد و یکی از حالت­های مذکور در مادة 45 وجود داشته باشد نه این­که در مرئی و منظر قاضی یا بازپرس اتفاق بیافتد 2/جرم منافی عفت دارای شاکی خصوصی باشد 3/ به عنف باشد 4/ سازمان­یافته باشد.)

نکتة4- از آنجایی­که یکی از حالت­های جرم مشهود به موجب مادة45 اعتراف و اقرار خود متهم به ارتکاب جرم است و دراین صورت در جرایم منافی عفت، تحقیق مجاز شناخته شده است قانون­گذار در تبصره یک این ماده مقرر داشته که در جرایم منافی عفتی که شاکی وجود نداشته باشد با این حال متهم بخواهد اقرار به ارتکاب جرم کند قاضی مکلف است وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار کند.

نکتة5- در تبصرة 2 قانون­گذار قاضی را مکلف کرده که عواقب شهادت فاقد شرایط قانونی که در مادة200 ق.م.ا مقرر شده است را به شاهدانی که می­خواهند در جرایم منافی عفت شهادت دهند تذکر دهـد.

مادة200 ق.م.ا. چنین مقرر می­دارد: در خصوص شهادت بر زنا یا لواط شاهد باید حضوری، عملی را که زنا یا لواط بـا آن محـقق می­شود دیـده باشد. و هـرگاه شهادت مستند بـه مشاهده نباشد و هم

چنین در صورتی­که شهود به عدد لازم نرسند، شهادت در خصوص زنا یا لواط، قذف محسوب می­شود و موجب حد است.

نکتة6- در جرایم منافی عفت که تحقیق در آن­ها ممنوع دانسته شده مگرجایی­که جرم مشهود باشد یا شاکی شکایت کند اگر بزه دیده، طفل یا مجنون باشد، ولی یا قیم قانونی او به موجب تبصره3 این ماده حـق شکایت دارد در مـورد بزه دیده بالغـی که سـن او زیـر18 سـال شمسی است، علاوه بر خود او که می­تواند قانوناً شکایت کند، ولی یا سرپرست قانونی او نیز حق طرح شکایت دارد.[10]

نه تنـها در جـرایم منافی عفت بلکه بـه­طورکلی سیاست جنـایی اسلام مبتنی بـر «کیفرزدایی» و «بزه­پوشی» است. حضرت رسول­(ص) در حدیثی می­فرمایند: «اِدرَئُوا الحدودَ عَنِ المُسلِمین مَاستَطَعتُم فإن کانَ لَه مَخرَجٌ فَخَلُوا سَبیلِه، فَإنَّ الإمامَ أن یَخطی فی العفوِ خیرٌ مِن أن یَخطی فی العُقُوبَه»؛ یعنی «تا می­توانید مجازات­ها و حدها را از مسلمانان دورکنید و اگر راهی برای خلاصی او هست، او را رها کنید، چون حاکم اگر در عفو وگذشت خطا کند بهتر از این است که در مجازات اشتباه کند». حضرت علی علیه­السلام نیز در سفارش­های خود به مالک اشتر او را از تجسس در امور پنهان مردم بازداشته و از برخورد با جرایم غیرآشکار نهی فرموده­اند. در نتیجه همان سیاست جنایی است که گفته شده است: «فقط اجرای شش بار حد سرقت در طول مدت چهارصدسال، بنابرآنچه مشهور است، در ممالک اسلامی اتفاق افتاده است.»

ایـن سیاست در جرایم مربوط بـه منافی عفت به خاطر جلوگیری از اشاعـه فحـشاء و حفـظ حریـم

خصوصی و ضرورت ستر عیوب به مراتب پررنگ­تر است. مبنای ممنوعیت تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت به شرح ماده (102) قانون مزبور همین است. به موجب سیاست جنایی اسلام، در چهار مورد سیاست جنایی بزه­پوشی قابل اعمال نیست. این چهار مورد عبارتند از: 1- موردی که حق شخصی تضییع شود یعنی شاکی خصوصی وجود داشته باشد. 2- جایی­که تجاهر به ارتکاب جرم شود. 3- موردی که تضییع حقوق عمومی و نقض امنیت اجتماعی است. 4- تحقیق و تفحص در امور کارگزاران حکومت. بر همین اساس به موجب ماده (102) ق.آ.د.ک در موارد خاصی تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت مجاز است. این موارد عبارتند از: نخست این­که، جرم در مرئی و منظرعام واقع شود دوم، جرم دارای شاکی خصوصی باشد. سوم، جرم به عنف واقع شود؛ اعم از این­که شاکی خصوصی داشته یا خیر. چهارم، جرم سازمان­یافته باشد. در سایر موارد نه تنها تحقیق، بلکه «تعقیب» این جرایم ممنوع است. در صورت وصول گزارش ضابطان یا اعلام جرم از دیگر منابع  دادستان یا قاضی دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به این جرایم را دارند، بدون نیاز به هر اقدام قضایی، با دستور اداری گزارش را بایگانی می­کنند.

قابل توجه است که تعقیب و تحقیق در تمام مصادیق جرایم مشهود مجاز نیست بلکه یک مصداق از جرایم مشهود یعنی وقتی جرم در مرئی و منظرعام واقع شود مشمول تجویز انجام تعقیب و تحقیقات مقدماتی است. نکته قابل توجه دیگر در مورد «شاکی خصوصی» در این ماده است. به نظر می­رسد شاکی خصوصی فراتر از بزه دیده مستقیم این جرایم یا ولی و نماینده قانونی او است. زیرا به موجب تبصره 3 ماده (102) ق.آ.د.ک، حق شکایت به ولی افراد بالغ نیز داده شده است. به موجب این تبصره پیش­بینی شده است که: «در جرایم مذکور در این ماده، اگر بزه دیده محجور باشد ولی یا سرپرست قانونی او حق طرح شکایت دارد. در مورد بزه دیدگان بالغی که سن آن­ها زیر هجده سال است، ولی یا سرپرست قانونی او نیز حق طرح شکایت دارد.» علاوه بر این افرادی که در پی جرایم منافی عفت بر علیه نزدیکان خود، متحمل ضررحیثیتی می­شوند، مثل همسرکسی که قربانی جرم منافی عفت به عنف شده و یا حتی با رضایت مرتکب آن شده است، به عنوان ذینفع می­تواند طرح شکایت کند در این صورت نیز ممنوعیتی برای تعقیب و تحقیق وجود ندارد.

نکته قابل بحث دیگر در این ماده معطوف به «جرم سازمان­یافته» است. اصولاً جرم سازمان­یافته در قانون ما تعریف نشده است. تنها در عنوان فصل چهارم در بخش سوم قانون مجازات اسلامی (1392) به «گروه مجرمانه سازمان­یافته» تصریح شده است. در همان فصل مطابق تبصره ماده(130) قانون موصوف، گروه مجرمانه این­گونه تعریف شده است: «گروه مجرمانه عبارت است از گروه نسبتاً منسجم متشکل از سه نفر یا بیشتر است که برای ارتکاب جرم تشکیل می­شود یا پس از تشکیل، هدف آن برای ارتکاب جرم منحرف می­گردد.» درصورتی که جرایم منافی عفت توسط این گروه ارتکاب یابد تعقیب و تحقیق پیرامون آن بلامانع است.

هرگونه تخلف از ضوابط مربوط به تعقیب و تحقیق جرایم منافی عفت به موجب تبصره ماده(106) قانون مورد بحث، مستوجب محکومیت انتظامی تا درجه(4) است.

نکته آخر این­که، ممکن است جرم منافی عفت در منظر و مرئی عموم واقع شود، حفظ نظم و جلوگیری از جریحه­دار شدن عفت عمومی ایجاب می­کند که ضابطان و دادستان در مواردی که مداخله فوری اقتضاء می­کند نسبت به انجام اقدامات اولیه مبادرت­کنند. برهمین اساس اداره حقوقی به موجب نظریه شماره2462/93/7 مورخ9/10/92 اعلام نموده است که: «با اتخاذ ملاک از ماده (78) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب (1392) و ضرورت انجام اقدامات فوری در خصوص جرایم موضوع ماده (102) قانون فوق­الذکر، درصورتی که در مرئی و منظرعموم واقع شوند، قضات دادسرا اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحاء آثارجرم و مخفی شدن متهم انجام و مراتب را به دادگاه صالح اعلام می­نمایند.» این اختیار برای قضات دادگاه صالح نیز وجود دارد. بر همین اساس در بخش دیگری از نظریه موصوف اداره کل حقوقی مقرر شده است: «با توجه به ذیل ماده (341) و نیز ماده (102) ق.آ.د.ک (92) انجام تحقیقات مقدماتی در مواردی که پرونده به­طور مستقیم در دادگاه مطرح می­شود، توسط دادگاه مطابق مقررات مربوط صورت می­گیرد. بنابراین قضات دادگاه­ها که وظیفه تحقیقات مقدماتی در جرایم مذکور در فرض سؤال را به عهده دارند، در جرایمی که در مرئی و منظرعموم واقع شوند، همان اختیارات مقامات دادسرا را دارا می­باشند.»[11]

همان­گونه که قبلاً بیان شد، در قانون آئین دادرسی کیـفری مصوب(1393) و دیگر قوانیـن تعـریفی از منافی عفت نشده است و این امر سبب شکل­گیری اختلافات نظر در تعیین مصادیق آن شده است.

و این امر باعث تضییع حقوق شهروندان و سرگردانی ارباب رجوع گردیده چرا که عده­ای را نظر به آن است که جرایم روابط نامشروع و اعمال منافی عفت بایستی به­طور مستقیم در دادگاه مطـرح

شود ولی عده­ای دیگر نسبت آن تفکیک قائل شده­اند.

نمونه­رأی دردو پرونده­ای که موضوع آن رابطه نامشروع بوده:    

    دادیار محترم شعبـة6  - دادسرای ناحیه 21 تهران خطاب به سرپرست دادسرا بـه شرح ذیل اظهار نظر فرموده­اند:

(با سلام: به استحضار می­رساند نظر به این­که موضوع پرونده تحت نظر رابطة نامشروع مادون زنا می­باشد با رعایت مادة 306 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب1392 رسیدگی به موضوع مطروحه در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری (2) تهران می­باشد. فلذا اعتقاد به ارسال پرونده به دادگاه جهت ادامه رسیدگی دارم که دادیار اظهارنظر با نظرایشان موافقت فرموده و پرونده به دادگاه ارسال شده است و پرونده به شعبة1088 دادگاه کیفری2 مجتمع قضایی ارشاد اارسال و ریاست محترم دادگاه به شرح ذیل استدلال نموده و پرونده را اعاده فرموده­اند:

با عنایت به مفاد شکوائیه شاکی موضوع مطروحه از شمول موارد استثناء مندرج در ماده306 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب اسفند1392 مبنی بر طرح مستقیم در دادگاه منصرف بوده و اصرار دادیار محترم شعبه ششم و دادیار محترم اظهارنظر دادسرای ناحیه21 تهران بر انطباق درخواست شاکی با موارد خاص جرائم جنسی که قطعاً مدنظر قانون­گذار نبوده و حتی در تبصره ماده102 قانون موصوف تحت شرایطی توصیه به جلوگیری از اثبات جرم موصوف گردیده جای تأمل دارد!!! لهذا چون در قانون آئین دادرسی جدید صلاحیت عام در تعقیب و تحقیق غیر از قدر متیقن موارد استثناء کماکان به عهده دادسرای عمومی و انقلاب که در معیت دادگاه­های کیفری بوده واگذارگردیده بنحوی­که مرقومه معاونت محترم دادستان و سرپرست محترم دادسرای ناحیه21 تهران وفق شماره603/221 مورخ11/5/94 بیانگر نظردادستان محترم تهران مبنی بر لزوم رسیدگی به جرائم موصوف در دادسرا مؤید این ادعا می­باشد. بنابراین پرونده جهت اقدامات قانونی پیرامون شکایت شاکی و عندالاقتضاء انجام تحقیقات لازم پیرامون ادعای مطرح شده علیه متهم یا متهمین مبنی بر ارتباط با نامحرم غیر از جرائم جنسی حدی و ارتباط به صورت تقیبل و مضاجعه و نهایتاً اتخاذ تصمیم قانونی به نظر معاونت محترم دادستان و  سرپرست دادسرای ناحیه21 تهران برسد.[12]

در پرونده رابطة نامشروع دیگر بازپرس محترم شعبه چهارم دادسرای ناحیه21 که دانش­آموخته دکتری حقوق جزا و جرم­شناسی می­باشد به شرح ذیل اظهار فرموده­اند:

«قرار دادسرا»

علی­رغم این­که مقامات قضایی دادسرا در راستای تبعیت از تصمیم دادگاه محترم درخصوص نقض قرار منع تعقیب و صدور جلب به دادرسی اقدام نموده و تمامی متهمان احضار و به متهمان 1- الف  2- ب  3- ج  4- د و 5- هـ  نیز تفهیم اتهام رابطه نامشروع شده است ولی با عنایت به این­که بزه ادعایی و مطروح در پرونده، صرف نظر از صحت و سقم وقوع آن و انتساب آن به مشتکی­عنه، «رابطه نامشروع» می­باشد، این مرجع با توجه به دلایل زیر عقیده به ادامه صلاحیت خود ندارند؛

اولاً) حسب ملاحظه ذیل تبصره ماده306 قانون آیین دادرسی کیفری و با توجه به دلایل زیر، جرم ادعایی شاکی درخصوص روابط مشتکی­عنه از طریق حضور درکنار افراد نامحرم و عکس­انداختن

با پوشش­های نامناسب و.... نیز ذیل عنوان رابطه نامشروع می­گنجد، زیرا:

الف) ذیل تبصره مزبور در خصوص «جرایم روابط نامشروع تعزیری» اطلاق دارد و روابط تلفنی در فرض اثبات، در زُمره این عنوان مجرمانه می­باشد؛

ب) مصادیق مذکور در تبصره مذکور، حصری نبوده و برای عنوان مجرمانه مذکور ایجاد محدودیت نمی­کند؛

پ) با توجه به منابع فقهی، وجه فارقی در روابط جنسی مادون زنا (اعمال منافی عفت تعزیری) از لحاظ فیزیکی (جسمی بودن برخورد و رابطه) و غیرفیزیکی وجود ندارد و هردو رفتار به عنوان جرایم جنسی تعزیری (مادون حد) در صورت اثبات، قابل تعزیر می­باشند؛

ت) نظریه آدره حقوقی شماره7/93/764 مورخ 3/4/93 (هرچند در مقام بیان ممنوعیت تعلیق تعقیب و مجازات جرایم منافی عفت می­باشد.) تفکیکی بین روابط نامشروع فیزیکی از قبیل تقبیل و مضاجعه (عمل منافی عفت اصطلاحی) و روابط نامشروع و غیرفیزیکی مانند روابط تلفنی قایل نشده است و تمام جرایم موضوع ماده637 را، جرم منافی عفت دانسته است.

ثانیاً) حسب دلایل زیر جرم معنونه در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری2 تهران می­باشد و مرجع محترم می­تواند در راستای ادامه رسیدگی، رأساً مبادرت به انجام تحقیقات و احضار مجدد یا جلب متهمان نماید و بدیهی است دادگاه محترم در جرایمی که مستقیماً در دادگاه مطرح می­شود دارای تمام اختیارات مقامات دادسرا (مانند فرض پرونده) می­باشد. زیرا: الف) تبصره ماده306 قانون آیین دادرسی کیفری، درخصوص صلاحیت مستقیم دادگاه اطلاق دارد. ب) نظریات متعدد مشورتی اداره حقوقی (تصاویر نظریه اداره حقوقی پیوست می­باشد) از قبیل؛ نظریه شماره7/94/1350 مورخ 1/6/94 (که به صراحت هرچه تمام، دلالت بر رسیدگی مستقیم دادگاه در خصوص جرایم منافی عفت دارد.)، نظریه 7/93/24 مورخ 9/10/93 (که قضات محاکم را در جرایم منافی عفت علنی، دارای تمام اختیارات قضات دانسته و به عبارتی قایل به صلاحیت مستقیم دادگاه شده است و اختیارات دادسرا را صرفاً به جمع­آوری ادله و جلوگیری از امحاء آن و فرار متهم محدود کرده است و نه بیشتر از آن.) پ) تغییر واژه­ی «قاضی دادگاه» به «مقام قضایی» دراصلاح اخیر قانون مزبور در راستای حفظ صلاحیت دادسرا در تعقیب و تحقیق این­گونه جرایم نبوده است و ماده102 صرفاً بیانگر استثنائات ممنوعیت تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت می­باشد (عنوان فصل و مواد مطروح در فصل نیـز بیانگر موارد شروع بـه تعقیب می­باشد.) و درمقام بیـان مرجع صالح نمی­باشد و قانون­گذار در ماده306 قانون مزبور، مرجع صالح را در این­گونه جرایم مشخص کرده است. ت) ملاحظه سابقه ماده قبل از اصلاح، که تمامی جرایم منافی عفت را در صلاحیت مستقیم دادگاه قرار داده بود؛ ث) سیاست جنایی اسلام و نظام تقنینی ایران، تلاش حداکثری جهت عدم انتشار این نوع جرایم (که در مواد عدیده ق.آ.د.ک جدید این تلاش متبلور است) و عدم استماع این نوع جرایم از سوی قاضی که «من بیده­الحکم» نیست، می­باشد. نیازی به انجام تحقیقات مقدماتی در این مرجع نمی­باشد. لذا عقیده به ارسال مستقیم پرونده جهت ادامه رسیدگی به دادگاه کیفری2 تهران (ترجیحاً مجتمع قضایی ارشاد) را دارم.[13]

 

و ریاست محترم شعبه1089 دادگاه کیفری2 به شرح ذیل اظهارنظر فرموده­اند:

بسمه تعالـی

به تاریخ13/08/1394 در وقت فوق­العاده جلسه شعبه1089 دادگاه کیفری دو مجتمع قضایی ارشاد تهران (1089 جزایی سابق) بتصدی امضاءکننده ذیل تشکیل است. پرونده کلاسه فوق تحت نظر قرار دارد، ملاحظه می­گردد بازپرس محترم شعبه چهارم بازپرسی دادسرای ناحیه21 تهران پرونده را در اجرای ماده 306 و تبصره ذیل آن از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 جهت رسیدگی مستقیم به دادگاه ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است، و حال این­که این دادگاه به شرح دادنامه قطعی شماره4400222- 18/3/1394 «ص63» پرونده را پس از نقض قرار منع تعقیب با جلب به دادرسی و با تصریح به این­که به منظور صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست و با رعایت تشریفات دادرسی به دادسرا اعاده کرده است و دادسرا که در معیت دادگاه انجام وظیفه می­کند لزوماً می­بایست وفق دادنامه قطعی انجام وظیفه می­نمود مع­الوصف توجه بازپرس محترم را جلـب می­نماید به:

اولاً: مستفاد از مواد 22، 89 و 92 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 این است که انجام مرحله تحقیقات مقدماتی درکلیه جرایم از وظایف دادسرا است و طرح مستقیم پرونده در دادگاه و انجام تحقیقات از سوی دادگاه، تنها در موارد خاص و مصرح قانونی نظیر تبصره یک ماده 285، 306 و 340 از قانون یاد شده، امکان­پذیر است.

ثانیاً: از سوی دیگر ماده 637 قانون مجازات اسلامی مصـوب1375 شامـل دو بخـش مختلف است،

بخش اول ناظر به رابطه نامشروع و بخش دوم ناظر به عمل  منافی عفت می­باشد، پرواضح است که تفاوت این دو، در ارتباط فیزیکی بدنی است.

ثالثاً: با توجه به دو بند فوق­الذکر، منظور از جرایم رابطه نامشروع تعزیری موضوع ماده306 قانون مجازات اسلامی 1392، با توجه به تعریف ارائه شده از سوی مقنن و مثال­های ذکرشده در تبصره ذیل این ماده، تنها آن دسته از جرایمی است که در آن­ها رابطه فیزیکی شرط است.

بنابراین رسیدگی «انجام تحقیقات مقدماتی» به سایر جرایم مربوط به رابطه نامشروع، مطابق قواعد عام حاکم بر دادرسی، درصلاحیت دادسرا می­باشد و ارسال پرونده با موضوع یاد شده و مستندات ابرازی، جهت رسیدگی مستقیم در دادگاه، «با توجه به وجود دادنامه قطعی، که موضوع پرونده را، خارج از موضوع ماده306 و در صلاحیت مستقیم دادگاه نمی­داند» صحیح نمی­باشد. لذا پرونده جهت ادامه تحقیقات و اتخاذ تصمیم قضایی به دادسرا اعاده می­گردد. مقرر است دفتر پرونده با تصمیم مختومه­کننده از آمار شعبه کسر و بدواً جهت ملاحظه سرپرست محترم دادسرای ناحیه21 تهران و سپس ارسال به شعبه محترم بازپرسی، به دادسرا اعاده گردد.[14]

و هم­چنین دو شعبة دیگر از محاکم کیفری 2 آراء متفاوتی در خصوص این­که دادگاه صالح به رسیدگی به روابط نامشروع می­باشد یا دادسرا در مقام حل اختلاف بیـن بازپرس و دادستان صادر فرموده­اند که عین آن­ها به شرح ذیل است.

1- دادگاه محترم شعبه1091دادسرا را صالح به رسیدگی ندانسته است.

بسمه تعالی

به تاریخ26/7/1394 در وقت فوق­العاده جلسه شعبه1091 دادگاه کیفری دو مجتمع قضایی ارشاد تهران (1071 جزایی سابق) بتصدی امضاءکننده ذیل تشکیل است. پرونده کلاسه فوق تحت نظر قرار دارد. دادگاه با مداقه در پرونده و استدلال بازپرس محترم شعبه ششم و دادیار محترم اظهارنظر دادسرای ناحیه 21 تهران در مورد اختلاف ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می­کند.

رأی دادگاه

درخصوص حدوث اختلاف بین بازپرس محترم شعبه ششم و دادیار محترم اظهارنظر دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه21 تهران نسبت به موضوع اتهامی خانم الف و آقای ب که بازپرس محترم عقیده به منع تعقیب متهم دایر بر رابطه نامشروع دارد، اما دادیار محترم با عقیده به مجرمیت متهم با ایشان مخالفت فرمودند، دادگاه با عنایت محتویات پرونده و موضوع اتهامی رابطة نامشروع) که به موجب تکلیف قانونی مقرر در ماده306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 رسیدگی به جرایم منافی عفت به­طور مستقیم در صلاحیت دادگاه قرار دارد و با عنایت به عطف بماسبق شدن قوانین شکلی از جمله قوانین ناظر به صلاحیت، رسیدگی به موضوع در صلاحیت دادسرا نبوده بلکه در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری دو می­باشد. بنابراین اختلافی محقق نگردیده تا دادگاه قانوناً مکلف به اتخاذ تصمیم در جهت حل آن بر آید فلذا مستنداً به ماده مذکور و هم­چنین بند ب ماده 11 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مواد 270 و 271 و 273 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 پرونده به دادسرا اعاده تا جهت رسیدگی در مرجع صالح به دادگاه کیفـــری

دو (محل ارتکاب جرم) ارسال گردد، رأی صادره قطعی است.[15]

2- شعبة 1088 دادگاه کیفری2 در خصوص رابطة نامشروع دادسرا را صالح به رسیدگی دانسته­است

بسمه تعالی

به تاریخ فوق در وقت فوق­العاده جلسه شعبه 1088 دادگاه کیفری دو مجتمع قضائی ارشاد تهران بتصدی امضاءکننده ذیل تشکیل است. پرونده کلاسه فوق تحت نظر قرار دارد. ملاحظه می­شود که متعاقب صدور قرار عدم صلاحیت از سوی دادسرای عمومی و انقلاب شهر ری به شایستگی دادسرای عمومی و انقلاب تهران پرونده به بازپرسی محترم شعبه ششم دادسرای ناحیه21 تهران جهت رسیدگی ارجاع شده است که بازپرس محترم خود را صالح به رسیدگی ندانسته درحالی که معاونت محترم دادستان و سرپرست دادسرای ناحیه21 تهران موضوع مطروحه را از موارد صلاحیت دادسرا دانسته و با ارسال پرونده بصورت مستقیم به دادگاه مخالفت نموده است. با عنایت به مراتب فوق­الذکر و اختلاف ایجاد شده بین بازپرس و معاونت محترم دادستان و توجه به موضوع مطروحه در این پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح ذیل با تأییدات الهی مبادرت به اخذ تصمیم می­نماید.

تصمیم دادگاه

درخصوص اختلاف ایجاد شده بین بازپرس محترم شعبه ششم و معاونت محترم دادستان و سرپرست دادسرای ناحیه21 تهران پیرامون صلاحیت دادسرا در رسیدگی به موضوع مطرح شده در این پرونده تحت عنوان ارتباط با نامحرم (غیر از تقبیل و مضاجعه موضوع ماده306 قانون آیین دادرسی کیفری) با عنایت به جمیع محتویات پرونده خصوصاً اظهارات طرفین پرونده و این­که ادعای مطرح شده علیه متهمین از موارد احصاء شده قانونی جهت طرح مستقیم در دادگاه وفق ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب اسفند1392 نبوده و با توجه به مفاد ماده 92 قانون مذکور که تحقیقات مقدماتی تمام جرائم را بر عهده بازپرس دادسرا قرار داده است و نهایتاً مداقه در استدلال طرفین و این­که معاونت محترم دادستان با عقیده بازپرس مبنی بر رسیدگی مستقیم در دادگاه مخالفت نموده است. بنابراین به استناد مواد 269 و 273 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب اسفند1392 با پذیرفتن نظر معاونت محترم دادستان و سرپرست دادسرای ناحیه21 تهران در لزوم رسیدگی به ادعای مطرح شده در آن دادسرا توسط بازپرس محترم رفع اختلاف می­گردد. این تصمیم قطعی است و مقرر است تا مراتب رفع اختلاف جهت اقدامات قانونی سریعاً به دادسرا اعلام گردد. [16]

در پرونده دیگری دادیار شعبه 2 دادسرای ناحیه21 تهران اقدام به صدور نیابت قضائی به شرح ذیل به دادگاه مستقل مراوه تپه نموده­اند.

بسمه تعالی

دادستان محترم عمومی و انقلاب شهرستان مراوه تپه

با سلام

احتراماً با قبولی این برگ به عنوان نیابت قضایی شخصاً یا با ارجاع امر به احدی از همکاران قضایی آن شهرستان و با داشتن کلیه اختیارات قانونی دستور فرمایید متهمین 1- الف دائر بر رابطه نامشروع متهم ردیف اول از آدرس شهرستان مراوه تپه – روستای بیشیک تپه و متهم ردیف دوم را از شهرستان مراوه تپه روستای عرب لاله­گون جلب و پس از حضور تفهیم اتهام گردیده قرار تأمین کیفری کفالت هرکدام به مبلغ دویست میلیون ریال صادر آخرین دفاع اخذ و عنداللزوم قرار قبولی تأمین نیز صادر شود چنانچه قرار تأمین کیفری منجر به بازداشت نامبردگان گردید دستور فرماید نامبردگان تحت­الحفظ مأمورین مراقب دادگستری به این شعبه اعزام و معرفی گردد نتیجه به همراه اوراق جدیدالتحصیل جهت بهره­برداری قضایی به این شعبه اعاده گردد.[17]

و جانشین دادستان محترم دادگاه مراوه تپه به شرح ذیل اظهارنظر فرموده­اند.

بسمه تعالی

به تاریخ7/6/1394 در وقت فوق­العاده جلسه دادستانی دادسرای عمومی انقلاب شهرستان مراوه تپه بتصدی امضاءکننده ذیل تشکیل است و پرونده کلاسه910454 تحت نظر است مقرراست دفتر با توجه به این­که مطابق صراحت مواد 102 و 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب4/12/1392 در جرایم با موضوع رابطه نامشروع دادسرا حق هیـچ­گونه تحقیق را ندارد و جرایم مذکور مستقیماً در دادگاه مطرح و رسیدگی می­شوند لذا پرونده از آمار کسر و به مرجع محترم قضایی نیابت اعـاده گردد.

به لحاظ تشتت آراء و نظرات محاکم در استنباط از مواد 102 و 306 قانون آیین دادرسی کیفری رئیس­کل محترم دادگستری استان مرکزی از اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام فرموده­اند که اداره حقوقی به شرح ذیل اظهارنظر فرموده­اند.

1) ماده637 قانون مجازات اسلامی مصوب1375، شامل دو بخش مختلف است و بخش اول ناظر به «روابط نامشروع» و بخش دوم ناظر به «عمل منافی عفت» است و در موارد موضوع این ماده در خصوص روابط نامشروع، ارتباط فیزیکی بدنی شرط نیست، اما در ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی، جرایم منافی عفت با توجه به تعریف مذکور در تبصره این ماده، شامل جرایم جنسی حدی و نیز روابط نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه می­باشد. بنابراین با لحاظ مثال­های یاد شده منظور از جرایم رابطه نامشروع تعزیری در ماده306 قانون یاد شده تنها آن دسته از جرایمی است که در آن­ها رابطه جنسی فیزیکی شرط است.

2) صرف­نظر از جرم بودن یا نبودن آنچه در فرض سؤال مطرح شده است، با توجه به آنچه که در بند یک پاسخ گفته شد، رسیدگی (انجام تحقیقات مقدماتی) به سایر جرایم مربوط به رابطه نامشروع مطابق قواعد عام حاکم بر دادرسی در صلاحیت دادسرا می­باشد.

3) اصولاً تشخیص موضوع و انطباق آن با قانون برعهده مقام قضائی است که پرونده یا شکایت نزد وی مطرح می­شود. ولکن در خصوص ضابطان دادگستری با توجه به این­که تحت نظارت دادستان انجام وظیفه می­نمایند، بنابراین، در خصوص پرونده­های مذکور در فرض سؤال، ضابطان می­باید مراتب را با ارسال پرونده نزد دادستان گزارش و مطابق تصمیم دادستان عمل نمایند.

4) با توجه به تصریح ماده 102 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که این ماده ذکر شده است و در این صورت انجام امور یاد شده می­باید توسط دادگاه صـورت پـذیـــرد،

مع­الوصف درصورتی که ضرورتی به انجام اقدامات فوری در خصوص جرایم موضوع این ماده باشد و دادگاه فاقد کشیک باشد در این صورت قضات دادسرا (دادستان و قاضی کشیک) اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحاء آثار جرم و مخفی شدن متهم راساً با توسط ضابطان انجام و مراتب را به دادگاه صالح اعلام می­نمایند.

5) با توجه به تبصره 5 ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب1392، که حاکی است موضوع ضبط اموال تأثیری در درجه­بندی مجازات­ها ندارد و فرع بر اصل مجازات است، بنابراین در موارد مذکور در فرض سؤال رسیدگی و تشخیص صلاحیت براساس درجه مجازات تعزیری مربوط است. ضمناً مصادره کل اموال موضوع مجازات ذیل درجه یک ماده19 قانون فوق­الذکر، از شمول بحث خارج است.[18]

همان­گونه که مشاهده می­گردد، اختلاف نظرات بسیاری در خصوص این­که تحقیق و تعقیب در جرایم منافی عفت و رابطة نامشروع به عهده دادسرا بوده یا دادگاه وجود دارد که این اختلاف نظر از تاریخ اجرایی شدن قانون آیین دادرسی کیفری سال1392 می­باشد، که به شرح ذیل بـه تبییـن آن می­پردازیم.

قانون آیین دادرسی کیفری که از 1/4/1394 اجرائی شده است. در فصل چهارم از ماده 89 تا ماده 123 را به وظایف بازپرس اختصاص داده است در ماده 92 بیان می­دارد: «تحقیقات مقدماتی تمامی جرائم بر عهده بازپرس است در غیرجرائم مستوجب مجازات­های مقرر در ماده 302 این قانون در صورت کمبود بازپرس دادستان نیز دارای تمام وظایف واختیاراتی است که برای بازپرس تعییــــن

شده است.»

فصل اول بخش سوم این قانون به تشکیلات و صلاحیت دادگاه­های کیفری اختصاص یافته و در ماده 294 بیان می­دارد دادگاه­های کیفری به دادگاه­های کیفری یک و دادگاه­های کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان، دادگاه­های نظامی تقسیم می­شود.

ماده 301 بیان می­دارد: دادگاه کیفری 2 صلاحیت رسیدگی به تمام جرائم را دارد مگر آنچه به موجب قانون در صلاحیت مرجع دیگری باشد.

ماده302 بیان می­دارد: به جرائم زیر در دادگاه کیفری یک رسیدگی می­شود:

الف) جرایم موجب مجازات سلب حیات

ب) جرایم موجب حبس ابد و ج....

ماده304 بیان می­دارد: به کلیه جرایم اطفال و افراد کمتر از هجده سال تمام شمسی در دادگاه اطفال و نوجوانان رسیدگی می­شود.

به نظر ما اعمال منافی عفت به جرایم جنسی حدی و غیرحدی و تعزیری تقسیم می­شود.

1- جرائم جنسی حدی (اعدام):

الف) اعمال منافی عفت از نوع جرائم جنسی حدی اعدام (زنا) موضوع ماده224 قانون مجازات اسلامی که بیان داشته است: حد زنا در موارد زیر اعدام است. الف- زنا با محارم نسبی ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است. پ) زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است. ت) زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است و مجازات زانیه را در تبصره یک حسب مورد تابع سایراحکام مربوط به زنا دانسته است و در تبصره 2 بیان داشته: هرگاه کسی که با زنی که راضی به زنای با او نباشد درحال بیهوشی خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است. درماده255 قانون اخیرالذکر در زنا برای زانی محصن و محصنه را مجازات رجم و در صورت عدم امکان رجم چنانچه جرم با بینـه ثابت شده باشد را موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه ذکر نموده است.

ب) اعمال منافی عفت جرم جنسی حدی اعدام (لواط)

ماده234 قانون مذکور حد لواط برای فاعل در صورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان را اعدام و در غیر این صورت صد ضربه شلاق و برای مفعول اعدام ذکر نموده است.

2- جرائم جنسی حدی (شلاق):

ماده 231 ق.م.ا بیان می­دارد: حد زنا در مواردی که مرتکب غیرمحصن باشد یکصد ضربه شلاق است. و هم­چنین ماده 236 قانون یاد شده حد تفخیذ یک صد ضربه شلاق و نیز ماده239 حد مساحقه را یکصد ضربه شلاق و ماده 243 مجازات حد قوادی را هفتاد و پنج ضربه شلاق ذکر نموده است.

قانون مجازات اسلامی از مواد 221 لغایت244 را به جرائم جنسی حدی اختصاص داده و در ماده 241 بیان می­دارد: در صورت نبود ادله اثباتی قانونی بر وقوع جرائم منافی عفت و انکار متهم هرگونه تحقیق و بازجوئی جهت کشف امور پنهان و مستور از انظار ممنوع است و بلافاصله استثنائات مطلب فوق را ذکر می­نماید در ادامه بیان می­دارد، موارد احتمال ارتکاب یا عنف، اکراه، آزار، ربایش یا اغفال یا مواردی که موجب این قانون در حکم ارتکاب به عنف است از شمول این حکم مستثنـی است.

3- مجازات جرائم جنسی غیرحدی یا تعزیری:

الف) مجازات اقدامات تأمینی و تربیتی موضوع ماده 222 ق.م.ا

ب) مجازات شلاق

1- مجازات شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری در اقرارکمتر از چهار بار در جرائم منافی عفت زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه و همجنس­گرایی و قوادی در صورت عدم تحقق جرم قوادی موضوع مواد 232 و 237 و تبصره یک ماده 242 و ماده 244.

2- مجازات شلاق تا 99 ضربه موضوع ماده 637 ق.م.ا روابط نامشروع و اعمال منافی عفت غیر از زنا. مواد 301، 302 صلاحیت محاکم کیفری بدوی کیفری 2 و کیفری1 را بیان نموده است.

حال درصدد آن هستیم که بیان نمائیم تحقیق و تعقیب و صدورحکم به مجازات اعمال منافی عفت 3گانه جرم جنسی حدی اعدام، جرم جنسی حدی شلاق و جرم جنسی تعزیری به عهده­کدام یک از محاکم است. و آیا این جرائم نیاز به صدور قرار جلب به دادرسی از سوی دادسرا و نهایتاً کیفرخواست دارد یا خیر؟ ماده 306 قانون آئین دادرسی کیفری بیان می­دارد: به جرایم منافی عفت به­طور مستقیم در دادگاه صالح رسیدگی می­شود.

محاکم را هم در ماده294  ذکر نموده محاکم کیفری یک، محاکم کیفری دو دادگاه اطفال.

در تبصره ماده 306 بیان داشته است منظور از جرائم منافی عفت در این قانون جرایم جنسی حدی (است) و هم­چنین جرایم رابطه نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه.

بنابراین جرائم جنسی حدی چه از نوع اعدام باشد چه از نوع شلاق و چه از نوع رابطه نامشروع تعزیری نیاز به کیفرخواست ندارد بایستی این نوع جرائم چه با رضایت باشد، چه به عنف «در غیر تقبیل و مضاجعه که به معنای همدیگر را بوس کردن و با هم خوابیدن است که با رضایت طرفین این عمل صورت می­گیرد و عنف معنی ندارد» مستقیماً در دادگاه مطرح می­شود.

اما آیا سایر جرائم اعمال منافی عفت از نوع تعزیر نیاز به صدورجلب به دادرسی و کیفرخواست دارد یا خیـر؟

مانند رابطه نامشروع به عنف، روابط نامشروع غیر از زنا، و غیر از تقبیل و مضاجعه قانون آئین دادرسی کیفری وظایف بازپرسی را از مواد 89 تا 123 ذکر نموده و در ماده 102 چنین بیان می­دارد:

(آقای بازپرس) انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرائم منافی عفت (برای شما) ممنوع است. و پرسش از هیچ فردی در این خصوص (برای شما) مجاز نیست (به استثناء) مگر (در چهار مورد که شما مجاز به تعقیب و تحقیق هستید) در مواردی که جرم (یک) در مرئی و منظرعام واقع شده (دو) و یا دارای شاکی (سه) یا به عنف (چهار) یا سازمان­یافته باشد. که در این صورت تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط مقام قضائی (بازپرس، دادیار، جانشین بازپرس، قاضی دادگاه اطفال، قاضی دادگاه کیفری یک، قاضی دادگاه کیفری (دو) انجام می­شود.

همان­طور که فوقاً ذکر شـد.

مطابق بندالف ماده302 ق.آ.د.ک مجازات جرائم موجب سلب حیات در صلاحیت دادگاه کیفری یک می­باشد. و مطابق ماده 306 قانون یاد شده تعقیب و تحقیق در اعمالِ منافی عفت موجب سلب حیات نیز به عهده مرجع فوق­الذکر است چه با عنف باشد چه به رضایت مطابق ماده 301 دادگاه کیفری دو صلاحیت رسیدگی به تمام جرایم را دارد. بنابراین جرائم منافی عفت حدی موجب شلاق در صلاحیت دادگاه کیفری 2  است و عهده دارد تعقیب و تحقیق هم می­باشد. چه جرم جنسی به عنف باشد چه با رضایت.

اما تحقیق و تعقیب جرائم جنسی تعزیری بحث مورد نظر مستقیماً در دادگاه رسیدگی نخواهد شد. و بایستی تعقیب و تحقیق در دادسرا صورت گرفته و پس از صدور قرار جلب به دادرسی صدور کیفرخواست به دادگاه ارسال گردد و آن جرائم عبارتند از:

الف: جرائم منافی عفتی تعزیری که در مرئی و منظرعام واقع شود

ب: جرائم منافی عفتی که دارای شاکی خصوصی است و از نوع جرائم جنسی حدی «چه اعدام چه شلاق» نباشد

ج: جرائم منافی عفتی که به عنف است و از نوع جرائم جنسی حدی اعدام یا شلاق نمی­باشد.

د:جرائم منافی عفتی که سازمان­یافته است.

 

 

 

منــابع

1- قانون آئین دادرسی کیفری چاپ نهم1393 گروه علمی مؤسسه آموزش عالی آزاد انتشارات چتردانش

2- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

3- قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران مصوب1392

4- ترمینولوژی حقوق دکتـر جعفـر لنـگرودی

5- نظرات مشورتی اداره حقوقی قوة قضائیه در امورکیفری دکتر غلامرضا شهری ـ روزنامه رسمی کشور

6- آئین دادرسی کیفری کاربردی، دکتر علی اصغـر مهابادی، نشـر دوراندیشان تابستـان 93

7- قانون آئین دادرسی کیفری و نظریه­های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه معاونت حقوقی قوة قضائیه اداره کل حقوقی نشر روزنامه رسمی چاپ اول

8- قانون مجازات اسلامی در رویة قضائی سیدمحمدرضا حسینی، انتشارات مجد، چاپ سوم

9- آئین دادرسی کیفری جلد دوم دکتر جواد طهماسبی انتشارات میـزان، چاپ اول

10- پروندة کلاسة 940834 شعبه 1088 دادگاه کیفری 2 تهران

11- پروندة کلاسة 940199 شعبه 1089 دادگاه کیفری 2 تهران

12- پروندة کلاسة 940555 شعبه 1091 دادگاه کیفری 2 تهران

13-  پروندة کلاسة 940428 شعبه 1088 دادگاه کیفری 2 تهران

14- پروندة کلاسة 940533 شعبه دوم دادیاری دادسرای ناحیه 21 تهران